Newsletter auch ohne Einwilligung

Versand eines Newsletters ohne Einwilligung

Immer wieder bereitet der Versand von Newslettern per E-Mail rechtliche Probleme. Oftmals stellt sich die Frage, ab wann eine wirksame Einwilligung vorliegt. Allerdings existiert eine gesetzliche Ausnahme. Diese wäre das Werbung via E-Mail nur unter bestimmten Voraussetzungen an Bestandskunden verschickt werden darf. Dieses Kriterium wurde nun vom Thüringer OLG genauer ausgelegt.

Welchen Inhalt hat das Urteil:

Das Thüringer OLG (Urteil v. 21.04.2010, Az: 2 U 88/10) entschied über den Diskussionspunkt, ab wann der Newsletter an einen Verbraucher unter die Ausnahmevorschrift gemäß § 7 Abs. 3 UWG fällt. Dieses Urteil beinhaltet, dass Werbung auch ohne der Verfügung einer expliziten Einwilligung via E-Mail versendet werden darf, wenn:

  • ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung vom Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat
  • der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet
  • der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat
  • der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen

Newsletter Versand durch Verkäufer

In dem vorliegenden Sachverhalt des Thüringer OLG erstellte ein Kunde bei seiner Bestellung ein Kundenkonto, jedoch war folgende Bedingung schon vorab mit einem Haken versehen: Mit der Verarbeitung und Speicherung meiner Daten zum Zwecke des Newsletters bin ich einverstanden. Meine E-Mail-Adresse wird nicht an andere Unternehmen weitergegeben. Mir ist bekannt, dass ich die Einwilligung jederzeit und ohne Kosten widerrufen kann.

Daraufhin bekam der Kunde zwei Newsletter des beklagten Verkäufers. Diese bestanden aus Werbung für ähnliche Waren. Das Landgericht lehnte einen Antrag auf Verordnung einer einstweiligen Verfügung ab, da es dem Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nach § 7 Abs. 3 UWG zustimmte.

Unzumutbare Belästigung des Kunden

Gegen diesen Entschluss richtete sich der Kläger (ein rechtsfähiger Verband ) mit der Appellation an das OLG welches entschied:

Mit der Zusendung der Newsletter hat die Verfügungsbeklagte unzumutbar belästigende Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne ausdrückliche Einwilligung des Kunden an diesen versandt. Dabei lagen nicht sämtliche Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand nach § 7 Abs. 3 UWG vor.

Fehlen einer ausdrücklichen Zustimmung

Unbestritten war, dass die vorab angekreuzte Checkbox (der Haken) keine explizite Einwilligung des Kunden darlegte. Die entsprechende Einverständniserklärung war in diesem Fall vor eingestellt, der Kunde musste also den Haken entfernen, wenn er keinen Newsletter erhalten wollte. Änderte er das nicht, galt seine Einwilligung zum Newsletter Bezug als erteilt.

Diese Vorgehensweise entspricht nicht den Anforderungen an eine ausdrückliche Einwilligung. Denn es liegt nicht eine nach außen erkennbare Bestätigung des Willens im Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung vor, sondern insoweit nur ein bedeutungsloses passives (dem Schweigen vergleichbares) Nichterklären.

Beurteilung nach § 7 Abs. 3 UWG

Daraufhin überprüfte das Gericht das Bestehen einer Ausnahme gemäß § 7 Abs. 3 UWG sehr detailliert.

Zweifellos erhielt der Verkäufer die E-Mail Adresse des Kunden in Verbindung mit dem Verkauf der Ware, sodass alle Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfüllt waren.

Eigene ähnliche Waren

Laut § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist es dem Unternehmer nur erlaubt, die E-Mail Adresse allein für den Versand von Newslettern zu nutzen, in denen er für eigene ähnliche Waren wirbt.

Fraglich ist jedoch, welche genauen Artikel unter den Terminus der eigenen ähnlichen Waren fallen. In den Gesetzeskommentaren sind unterschiedliche Auslegungen zu diesem Fall auffindbar. Beispielsweise wird die Ansicht vertreten, dass der Terminus der Ähnlichkeit sehr weit zu definieren sei und somit auch Artikel erfassen würde, die einen akzessorischen Zusatznutzen zum ursprünglich gekauften Artikel aufweisen (Spindler/Schuster/Schulze zur Wiesche, Recht der elektronischen Medien, § 7 UWG, Rn. 58).

Trotz allem wird auch eine engere Meinung wiedergegeben. Die ähnlichen Produkte müssen dem gleichen bzw. typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Davon würde beispielsweise auch das Zubehör erfasst werden. Somit ist es gestattet einer Person, welche beispielsweise ein Jagdgewehr bestellt hatte auch Werbung für Zielfernrohre oder Munition zu schicken. Unzulässig ist allerdings das Werben für Jagdbekleidung (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 28. Auflage, § 7 UWG, Rn. 205).

Eine weitere Ansicht zielt auf die Kreuzpreis Elastizität ab, welche besagt, dass sich Artikel nur dann ähnlich sind wenn die Preisänderung eines Artikels, einen Effekt auf die Preisumwandlung des anderen verrichtet. Sofern die Artikel austauschbar wären, ist dies zu bejahen. (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Ubber, UWG, 2. Auflage, § 7 UWG, Rn. 218).

Das Thüringer OLG nahm deutlich Bezug, in seinem Urteil auf die zweite Ansicht.

Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Ggf. ist es noch zulässig, Zubehör oder Ergänzungswaren zu bewerben. Direktwerbung durch elektronische Post darf sich also nur auf ähnliche Waren beziehen, auch wenn ein ausdrückliches, vorheriges Einverständnis mit dem Bezug des Newsletters nicht vorliegt.

Verweis auf die Möglichkeit der Abmeldung

Das Gericht vertrat die Ansicht, dass der Unternehmer nicht ausdrücklich auf die Option der Abmeldung verwiesen habe.

Außerdem hat die Verfügungsbeklagte nicht, wie § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG dies gebietet, bei der Erhebung der E-Mail-Adresse eindeutig darauf hingewiesen, dass bei einem Widerspruch gegen die weitere Verwendung der E-Mail-Adresse Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Bei der Erhebung der Email Adresse im Rahmen der Eröffnung des Kundenkontos wurde vielmehr lediglich auf die Möglichkeit hingewiesen, dass die Einwilligung jederzeit ohne Kosten widerrufen werden könne. Dies genügt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht. Auch innerhalb der Newsletter selbst ist ein solcher Hinweis nicht enthalten, vielmehr findet sich auch dort nur der Hinweis, dass der Newsletter abbestellt werden kann.

Erfüllung aller Voraussetzungen

Schließlich vermerkte das OLG, dass alle vier Tatbestandsmerkmale des § 7 Abs. 3 UWG kumulativ bewirkt sein müssen, sodass Newsletter ohne explizite Einwilligung verschickt werden können.

Eine nachträgliche Interessenabwägung und die Annahme eines Bagatellverstoßes scheiden bei belästigender Werbung aus. Dass sich Mitbewerber der Verfügungsbeklagten möglicherweise genauso verhalten, ändert an der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Verfügungsbeklagten nichts.

Fazit

Falls Sie Newsletter an ihre Bestandskunden senden wollen, ohne dabei eine explizite Einwilligung dieser zu haben, so müssen Sie ihre in der Werbung enthaltenen Artikel, in jedem Fall auf Ähnlichkeit mit dem vom Kunden georderten Artikel kontrollieren! Somit müssen Sie alle ihre Newsletter individualisieren, da im Normalfall jeder Kunde eine andere Bestellung aufgegeben hat.

Diesem strengen Entschluss des OLG Jena stimmte am 18.03.2011 auch das KG Berlin (5 W 59/11) bei. Die rechtmäßige Form besteht somit aus der Einholung einer Zustimmung zum Versand von Newsletter.

Wichtig! Es ist auch nicht erlaubt die Newsletter Bestätigung, beispielsweise mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel zu koppeln (LG Hamburg) oder mit weiteren Verweisen wie dem Zustimmen der AGB und der Widerrufsbelehrung einzuholen (LG München I).